实际施工人有权直接向发包人主张工程款吗？
形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款
——四川中顶建设工程有限公司与朱某、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案
（图源网络 侵删）
【资料图】
裁判摘要
实际施工人向被挂靠方主张工程款应有合同及事实依据。挂靠不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条。实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，被挂靠方欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系的，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。
案件基本信息
1.诉讼当事人
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：四川中顶建设工程有限公司(以下简称中顶建设公司)
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：朱某
二审被上诉人(一审被告)：乌兰县自然资源局(以下简称自然资源局)
2.案件索引与裁判日期
一审：青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院(2016)青28民初13号判决(2018年5月15日)
二审：青海省高级人民法院(2018)青民终162号判决(2018年10月17日)
再审：最高人民法院(2019)最高法民再329号判决(2019年11月29日)
3.案由
建设工程施工合同纠纷
简要案情
朱某与中顶建设公司签订挂靠协议，挂靠期间朱某以中顶建设公司名义与自然资源局签订施工协议书，合同签订后朱某组织人员进行施工，案涉工程已竣工验收。之后，中顶建设公司向自然资源局出具工作联系函载明：“我公司中标的由贵单位2016年发包的"乌兰县柯柯镇托海村土地开发(占补平衡)项目’工程，一直由挂靠在我单位的朱某先生与贵局实际联系并承包本项目……”
2018年1月31日，朱某以中顶建设公司、自然资源局为被告，起诉请求判令中顶建设公司支付其工程款，自然资源局在未付款范围内承担连带责任等。
一审、二审判决认定朱某与中顶建设公司系挂靠法律关系，朱某为案涉工程实际施工人，适用《建设工程施工合同司法解释》第26条的规定，判决中顶建设公司向朱某支付工程款，自然资源局在未付清中顶建设公司工程款范围内承担连带责任。
中顶建设公司申请再审认为，原判决适用上述第26条错误。
案件焦点
1.被挂靠方中顶建设公司是否承担支付工程款的责任；
2.实际施工人朱某是否可直接向发包人自然资源局主张工程款。
裁判结果
最高人民法院再审认为，朱某与中顶建设公司签订的挂靠协议没有约定中顶建设公司向朱某支付工程款，自然资源局也未向中顶建设公司支付工程款，朱某主张中顶建设公司支付工程款没有事实依据。中顶建设公司系被挂靠方，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条。朱某借用中顶建设公司的资质与自然资源局签订案涉施工合同，中顶建设公司欠缺与自然资源局订立施工合同的意思表示，双方不存在实质性的法律关系。朱某与自然资源局形成事实上的法律关系，朱某有权向自然资源局主张工程款。故判决撤销一审、二审判决，由自然资源局向朱某支付工程款。
裁判摘要评析
在工程建设领域，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，挂靠方(实际施工人)以出借方(被挂靠方)名义与发包人签订建设工程施工合同，发包人欠付工程款时，实际施工人如何主张工程款，实际施工人是否可以直接起诉发包人，被挂靠方是否承担给付责任，实务中存在分歧。
一、挂靠关系不适用《建设工程施工合同司法解释》第26条的规定
《建设工程施工合同司法解释》第26条规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利，但中顶建设公司系被挂靠方，不属于发包人、转包人、违法分包人，所以一审、二审判决以第26条为法律依据判决中顶建设公司承担给付工程款责任，适用法律错误。而且即使适用第26条，也并非连带责任。连带责任是法定责任，被挂靠方与发包人承担连带责任既无法律规定也无合同约定，不应当承担连带责任。发包人和被挂靠方为独立责任。
二、事实上的建设工程施工合同关系中的权责分配
本案中，实际施工人朱某以中顶建设公司的名义与自然资源局签订施工合同，中顶建设公司欠缺与发包人订立施工合同的真实意思，双方不存在实质性的法律关系。根据《民法总则》第146条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理” 的规定，朱某与中顶建设公司通谋行为所隐藏的行为是借用资质签订施工合同，该行为因违反法律强制性规定而无效。实际施工人朱某与自然资源局在订立和履行合同过程中，形成事实上的法律关系，基于此，朱某可以直接向自然资源局主张工程款。另外，材料、劳务已物化于工程，朱某也可以依据《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任” 的规定，请求自然资源局支付工程款。
本案挂靠协议尽管约定，中顶建设公司同时协助朱某办理收付工程款，但没有约定中顶建设公司向朱某支付工程款，自然资源局也未向中顶建设公司支付工程款。如果自然资源局向中顶建设公司支付了工程款，中顶建设公司有义务将工程款给付朱某。
基于以上分析，对于发包人未给付的工程款部分，实际施工人可以直接起诉发包人主张工程款。实际施工人起诉被挂靠方主张工程款应当基于合同约定，否则，被挂靠方仅在收到发包人支付的工程款数额内承担给付责任。当实际施工人仅起诉发包人时，为了查明案件事实，可以追加被挂靠方为第三人。当实际施工人起诉发包人和被挂靠方，要求二者承担共同责任时，应当查清发包人已给付的工程款数额，分别判决发包人和被挂靠人的给付责任。
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